A Câmara Superior do Tribunal de Impostos e Taxas de São Paulo (TIT), deu provimento a Recurso Especial de uma revendedora de veículos (Proc. DRT 03 - 4024478, julgado em 20/10/2020), para afastar a exigência do ICMS na venda de ativo imobilizado, no caso, veículos, em prazo inferior a 1 (um) ano, sob fundamento de erro na constituição e fundamentação do crédito tributário, dada a impossibilidade de fundamentar o AIIM com base na Decisão Normativa CAT nº 02/2006 e utilização da regra do art. 108, do CTN, em face do Agente Fiscal de Rendas (AFR) ter feito a analogia de uma interpretação jurídica com um campo de atuação restrita, e de ter resultado na exigência de imposto em uma situação inicialmente não prevista em Lei, situação vedada pelo § 1º do citado art. 108 do CTN.
O voto condutor destacou que há de se esclarecer que o AFR relatou na infração a entrada de “expressiva quantidade de veículos novos” classificados no ativo imobilizado e posteriormente alienados em espaço de tempo inferior a um ano após a aquisição. O contribuinte afirmou na sua defesa que estes automóveis alienados eram aqueles destinados ao “test-drive” do estabelecimento e que possuía enorme rotatividade, em face a atualização anual dos modelos e no atendimento da expectativa do cliente em experimentar um veículo novo que desejaria adquirir.
A fundamentação da autuação fiscal foi reforçada com a interpretação deferida na Decisão Normativa CAT n.º 02/2006. Porém, o voto seguiu o entendimento prolatado pela decisão de primeira instância, não vendo como possível o Fisco utilizar somente este preceito normativo para exigir o crédito tributário da forma como foi lançado, porque este ato administrativo manifestado pela Coordenadoria da Administração Tributária lidou apenas com as empresas de locação de automóveis, restringindo desta forma, o alcance de sua eficácia. Tratando-se de norma jurídica complementar (art. 100, do CTN), a interpretação feita com base em um caso concreto não pode ser estendida em uma situação fática diversa, mesmo que a matéria geral possa ter a mesma similaridade.
Prosseguiu afirmando que, inobstante o fato de constar no Pronunciamento Técnico CPC 27 do Comitê de Pronunciamentos Contábeis; na Resolução Conselho Federal de Contabilidade n.º 1.177/2009, e; na Resolução CFC n.º 1025/2005, o esclarecimento de uma das definições do ativo imobilizado como aquele bem que a empresa pretende utilizá-lo por mais de um período, não há na legislação paulista a obrigatoriedade de observação deste prazo para considerar tal bem como imobilizado (art. 7.º, XIV, do RICMS/00).
Na hipótese de buscar o auxílio no art. 179, da Lei n.º 6.404/76, também não consta este critério temporal. Em tese, atualmente, seria possível aplicar a nova redação da cláusula primeira do Convênio ICMS n.º 64/2006 alterado pelo Convênio ICMS n.º 67/2018. Entretanto, os fatos geradores apurados na autuação fiscal correspondem aos exercícios de 2010 e 2011, ou seja, antes da alteração dada pelo o Convênio ICMS n.º 67/2018. O texto anterior da cláusula primeira somente estipulava a ordem para o produtor agropecuário, para as empresas de locação de veículos e de arrendamento mercantil.
Assim, a fundamentação e a forma como foi formulada a apuração para descrever o fato gerador não se sustentam, tendo em vista que a base legal utilizada pelo AFR não serve para o caso em discussão. Segundo o TIT, o Fisco deveria averiguar o ato concreto realizado pela Autuada para apurar a característica e a natureza jurídica dos bens como se mercadorias fossem, afastando, desta forma, a falsa classificação contábil no ativo imobilizado, o que evitaria a fundamentação somente em interpretação normativa da Consultoria Tributária de uma situação fática divergente.
O voto destacou ainda a recente decisão do STF , em repercussão geral, no Tema 1012 (Tese: “É constitucional a incidência do ICMS sobre a operação de venda, realizada por locadora de veículos, de automóvel com menos de 12 (doze) meses de aquisição da montadora”), destacando que, originalmente, a discussão também ficou travada na desconsideração da escrituração contábil que inicialmente indicou a aquisição dos automóveis como se fosse do ativo imobilizado perante a destinação posterior e corriqueira da alienação destes com o caráter de mercancia. A questão do prazo foi decorrente, conforme consta em tal julgamento, de requisito previsto no Convênio ICMS nº 64/2006.
Ainda segundo a voto condutor, a respeito do fato do Agente Fiscal ter suscitado a analogia prevista no art. 108, do CTN, para justificar a autuação que não lhe dá suporte legal, em face de ter feito a analogia de uma interpretação jurídica, inobstante ser considerada como norma complementar na legislação paulista, o seu campo de aplicação é muito restrito, bem como, resultou ao mesmo tempo, a exigência de imposto em uma situação inicialmente não regulamentada em Lei. Somente com a descaracterização do negócio jurídico é que a Fazenda Pública poderia ter dado outra destinação ao caso concreto.
Mais informações: reginaldo@rastaxlaw.adv.br
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