Em julgamento sob o rito dos recursos repetitivos, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) estabeleceu que, "na sistemática da substituição tributária para a frente, em que o contribuinte substituído revende a mercadoria por preço menor do que a base de cálculo presumida para o recolhimento do tributo, é inaplicável a condição prevista no artigo 166 do Código Tributário Nacional (CTN)".
O relator do Tema 1.191, ministro Herman Benjamin, explicou que a doutrina especializada conceitua a substituição tributária para frente como "um mecanismo de arrecadação que, ao introduzir um terceiro sujeito na relação jurídica entre o fisco e o contribuinte, atribui àquele (o terceiro) a obrigação de antecipar o pagamento dos valores devidos pelo contribuinte substituído, com seu ulterior ressarcimento, caso não ocorra o fato gerador presumido".
O ministro lembrou que o Supremo Tribunal Federal (STF), ao julgar o Recurso Extraordinário 593.849, com repercussão geral reconhecida (Tema 201), entendeu que "é devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida".
Contudo, o relator observou que o STF não tratou da incidência ou não do artigo 166 do CTN, segundo o qual "a restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la".
Segundo o ministro, na sistemática da substituição tributária para a frente, quando da aquisição da mercadoria, o contribuinte substituído recolhe o tributo antecipadamente, de acordo com a base de cálculo presumida. "Desse modo, no caso específico de revenda por valor menor que o presumido, não tem ele como recuperar o tributo que já pagou, decorrendo o desconto no preço final do produto da própria margem de lucro do comerciante", disse.
O ministro destacou que a Primeira Turma e, mais recentemente, a Segunda Turma do STJ já se posicionaram no sentindo de que, nesses casos, não incide o artigo 166 do CTN. De acordo com o relator, esse dispositivo está inserido na seção relativa ao "pagamento indevido", cujas hipóteses estão previstas no artigo 165 do CTN – em que não consta a situação em análise.
Para o ministro, o montante pago na substituição tributária não era indevido quando da realização da operação anterior. "Ao contrário, aquele valor era devido e poderia ser exigido pela administração tributária. Ocorre que, realizada a operação que se presumiu, a base de cálculo se revelou inferior à presumida. Esse fato superveniente é que faz nascer o direito do contribuinte", explicou.
Na sua avaliação, não se trata de repetição de indébito, nos moldes do artigo 165 do CTN, mas de mero ressarcimento, previsto no artigo 150, parágrafo 7º, da Constituição Federal e no artigo 10 da Lei Complementar 87/1996.
Transcrito de: https://www.stj.jus.br/sites/portalp/Paginas/Comunicacao/Noticias/2024/06092024-Primeira-Secao-fixa-tese-sobre-restituicao-de-ICMS-pago-a-mais-na-substituicao-tributaria-para-a-frente.aspx . Acesso em: 6 set. 2024.
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Reginaldo Angelo dos Santos é mestre em Direito pela EPD SP, especialista em Direito Empresarial pela FGV DIREITO SP e em Direito Tributário pela PUC/SP e graduado em Direito pela FMU SP. Pesquisador do Grupo de Pesquisa: Métodos Alternativos de Resolução de Controvérsia em Matéria Tributária do Núcleo do Mestrado Profissional da FGV DIREITO SP, membro da Comissão Especial de Direito Tributário da OAB/SP, advogado tributarista e professor de MBA em Gestão Tributária em São Paulo.
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