O Governo do Estado de São Paulo publicou no DOE de 16/10/2020 quatro decretos promovendo diversas alterações em benefícios fiscais do ICMS relacionados a isenção, redução da base de cálculo e crédito outorgado, além de criar adicional de ICMS para determinados casos. Trata-se dos decretos nºs 65.252, 65.253, 65.254 e 65.255, que passamos a comentar nos parágrafos seguintes, fazendo, ao final, breve análise visando lançar alguns pontos para reflexão acerca da legalidade e constitucionalidade das citadas normas regulamentares.
I - Disposições gerais acerca dos citados Decretos
Referidos decretos devem ser analisados em conjunto, por serem complementares, bem como, tal análise deve levar em consideração também o decreto nº 65.156, publicado no DOE de 28/08, que estabeleceu termo final de 31 de outubro de 2020 ou 31 de dezembro de 2020, para diversos benefícios fiscais previstos nos Anexos I, II e III do Regulamento do ICMS, que concedem, respectivamente, isenções, reduções de base de cálculo e créditos outorgados.
Isso porque o decreto 65.252, com vigência a partir de 1º/11/2020, prorrogou para 31/12/020 os prazos inicialmente estabelecidos para se encerrarem em 31/10/2020 pelo decreto 65.156. Quer nos parecer que o Governo de São Paulo, tendo em vista que a maior parte dos benefícios estão previstos em Convênios do CONFAZ, cuja vigência se encerra em 31/12/2020, revisou os casos e optou pela prorrogação pelo mesmo período. Para outros, poucos, mesmo com vigência até 30/10, o Estado optou pela prorrogação até 31/12, sob a condição de renovação dos respectivos incentivos pelo CONFAZ.
Já o decreto 65.253, com vigência a partir de 15/01/2021, estabelece um complemento de alíquota, pelo prazo de 24 meses, para algumas operações internas sujeitas às alíquotas de 7% e 12%, operações que passariam a incidir às alíquotas combinadas de 9,4% e 13,3%, respectivamente. Além disso, altera as condições para aplicação das alíquotas reduzidas, impondo condições e restrições para determinadas operações.
O decreto 65.254, com vigência a partir de 1º/01/2021, estende para 31/12/2022 diversos benefícios fiscais antes limitados a 31/12/2020 pelo decreto 65.252, e altera condições de utilização, como exemplo, limitação de isenções entre 75% e 80% do valor da operação, a depender da alíquota aplicável se não houvesse a isenção, altera para mais a base de cálculo cuja redução está prevista em diversos convênios ICMS, como é o caso da redução para insumos agropecuários previstos no convênio ICMS 100/97 e a redução para máquinas industriais e implementos agrícolas, objetos do convênio ICMS 52/91, e condiciona a fruição à aprovação de convênios pelo Confaz, considerando que a maioria dos benefícios cujos prazos foram estendidos pelo decreto para 31/12/2022, vigoram até 31/12/2020, além de reduzir o percentual relativo a diversas hipóteses de aproveitamento de créditos presumidos. Estabelece também que a redução dos benefícios fiscais, nos termos previstos neste decreto, produzirá efeitos pelo prazo de 24 meses contados a partir do início da sua vigência.
Por fim, o decreto 65.255, com efeitos a partir de 16/10/2020 para alguns dispositivos e 15/01/2021 para a maioria deles, em suma, altera percentuais de redução de base de cálculo, majorando a carga tributária final, onde destacamos aumento da tributação nas operações com softwares, programas, aplicativos e arquivos eletrônicos, objeto de disputa com os municípios e pendente de apreciação pelo STF. Estabelece ainda mais condições para fruição dos benefícios fiscais já citados, reduz percentuais de créditos outorgados e revoga diversas isenções, reduções e base de cálculo e créditos outorgados, previstos no RICMS. Determina, por fim, que as reduções dos benefícios fiscais, que acabam por majorar a carga final do ICMS, produzirão efeitos pelo prazo de 24 meses, com uma exceção, com relação à alínea “c” do inciso I do artigo 1º, que trata da isenção para deficientes - produtos diversos.
Importa destacar que, relativamente à condição estabelecida pelos decretos paulistas, de renovação dos benefícios pelo Confaz, esta se deu através do Despacho nº 81/2020, publicado no DOU de 03/11, tornando pública a celebração do Convênio ICMS nº 133/2020, que prorroga até 31/03/2021, 228 (duzentos e vinte e oito) convênios ICMS que concedem benefícios fiscais.
Voltando às normas do Estado de SP, verifica-se dos quatro decretos publicados no dia 16/10, que eles foram editados com fundamento nos arts. 5º e 38-A da lei nº 6.374, de 1° de março de 1989, no artigo 22 da lei nº 17.293, de 15 de outubro de 2020, e no convênio ICMS 101/20, de 2 de setembro de 2020. Entendemos que os fundamentos acima não autorizam todas as alterações promovidas pelos mencionados decretos, podendo ser passíveis de questionamentos judiciais. Vejamos o que dizem as citadas bases legais:
II - Lei nº 6.374, de 1° de março de 1989
O artigo 5º da referida lei determina que isenções ou quaisquer outros incentivos ou benefícios fiscais serão concedidos ou revogados nos termos das deliberações dos Estados e do Distrito Federal, na forma prevista na alínea "g" do inciso XII do § 2º do artigo 155 da Constituição Federal.
O dispositivo da Constituição Federal, acima citado, estabelece que cabe à lei complementar regular a forma como, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados.
Neste sentido, a lei complementar 24/75 exerce este papel, estabelecendo que as (i) isenções, (ii) redução da base de cálculo, (iii) devolução total ou parcial, direta ou indireta, condicionada ou não, do tributo, ao contribuinte, a responsável ou a terceiros, (iv) concessão de créditos presumidos, (v) quaisquer outros incentivos ou favores fiscais ou financeiro-fiscais, concedidos com base no Imposto de Circulação de Mercadorias, dos quais resulte redução ou eliminação, direta ou indireta, do respectivo ônus e (vi) prorrogações e às extensões das isenções vigentes, serão concedidas ou revogadas pelos Estados, nos termos de convênios celebrados e ratificados pelos Estados e pelo Distrito Federal.
Já o art. 38-A da lei 6.374/89 - acrescentado pela lei 13.918/2009 - um dos fundamentos para edição do Decreto 65.255, está inserido na subseção da não-cumulatividade do ICMS e estabelece que, em substituição ao sistema de crédito previsto no artigo 38, poderá ser facultado ao contribuinte a compensação de importância resultante da aplicação de porcentagem fixa.
Tal disposição, porém, não encontra respaldo nos artigos 19 a 23 da lei complementar 87/96, que trata da não-cumulatividade do ICMS e assegura a compensação do que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou por outro Estado.
III - Lei nº 17.293, de 15 de outubro de 2020
Referida lei, publicada no DOE de 16/10/2020, ou seja, na mesma data dos referidos decretos e fruto da conversão do Projeto de Lei nº 529/2020, estabelece medidas voltadas ao ajuste fiscal e ao equilíbrio das contas públicas e dá providências correlatas. O art. 22, utilizado como um dos fundamentos para edição dos Decretos, autoriza o Poder Executivo a:
I - renovar os benefícios fiscais que estejam em vigor na data da publicação desta lei, desde que previstos na legislação orçamentária e atendidos os pressupostos da Lei Complementar federal nº 101, de 4 de maio de 2000;
II - reduzir os benefícios fiscais e financeiros-fiscais relacionados ao Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, na forma do Convênio nº 42, de 3 de maio de 2016, do Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ, e alterações posteriores.
§ 1º - Para efeito desta lei, equipara-se a benefício fiscal a alíquota fixada em patamar inferior a 18% (dezoito por cento).
§ 2º - Fica o Poder Executivo autorizado a devolver o ICMS incidente sobre os produtos integrantes da cesta básica para as famílias de baixa renda, quando por elas adquiridos, na forma, prazos e condições a serem estabelecidos em regulamento, observado, no que couber, os termos da Lei 12.685, de 28 de agosto de 2007
O convênio ICMS 42/2016, citado no inciso II, autoriza os Estados e o Distrito Federal a, relativamente aos incentivos e benefícios fiscais, financeiro-fiscais ou financeiros, inclusive os decorrentes de regimes especiais de apuração, que resultem em redução do valor ICMS a ser pago, inclusive os que ainda vierem a ser concedidos: (i) condicionar a sua fruição a que as empresas beneficiárias depositem em fundo de que trata a cláusula segunda o montante equivalente a, no mínimo, dez por cento do respectivo incentivo ou benefício; ou (ii) reduzir o seu montante em, no mínimo, dez por cento do respectivo incentivo ou benefício.
IV - Convênio ICMS 101/20, de 2 de setembro de 2020
Referido convênio revigora e prorroga disposições de convênios que concedem benefícios fiscais, prorrogando até 31 de dezembro de 2020 as disposições contidas em diversos Convênios.
V - Conclusões e possíveis questionamentos acerca dos Decretos
Diante do exposto, verifica-se, em linhas gerais, que as disposições contidas nos decretos paulistas 65.252, 65.253, 65.254 e 65.255 fundamentaram-se, basicamente, em dois convênios ICMS: 42/2016 e 101/2020. Ocorre, entretanto, que as disposições dos referidos convênios não nos parecem autorizar o Poder Executivo a (i) suprimir incentivos concedidos por outros Convênios dos quais o Estado seja signatário, na hipótese de convênios concessivos, e não somente autorizativos, (ii) promover aumento de tributos via limitação do valor da operação para aplicação das isenções, (iii) alterar percentuais de redução na base de cálculo, (iv) reduzir percentuais de créditos outorgados, já a partir de 1º/01/2021, e (v) criar alíquotas adicionais por decreto, em total ofensa aos princípios da anterioridade nonagesimal (nos casos das majorações que já vigoram a partir de 1º/01/2021) e ao princípio da legalidade tributária, previstos na Constituição Federal.
Da mesma forma, o art. 22 da lei 17.293/2020, ao conceder poderes ao Poder Executivo para reduzir os benefícios fiscais e financeiros-fiscais relacionados ao ICMS, fere o quanto disposto na alínea "g" do inciso XII do § 2º do artigo 155 da Constituição Federal, que reserva à lei complementar regular a forma como, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados. Neste sentido, a lei ordinária em questão também invade competência reservada à lei complementar, no caso, a 24/75, editada nos termos do dispositivo constitucional, acima citado.
Sendo assim, recomenda-se às empresas a avaliação criteriosa e em conjunto dos decretos nºs 65.156, 65.252, 65.253, 65.254 e 65.255, fazendo valer seus direitos constitucionais via Judiciário, caso entendam que as alterações e/ou prazos de vigência prejudicam suas operações ou venham a lhes causar perdas tributárias e/ou financeiras.
Nota: O presente artigo possui caráter informativo e genérico, não constituindo opinião jurídica para qualquer operação ou negócio específico. Para qualquer informação adicional, entre em contato através do e-mail reginaldo@rastaxlaw.adv.br
Comments