O Supremo Tribunal Federal (STF) concluiu ontem (13/05), o julgamento dos Embargos de Declaração no RE nº 574.706/PR, no qual foi fixada a tese de que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS.
Nos Embargos, a Fazenda Nacional sustentava, entre outras questões, ser necessário esclarecer se cada contribuinte teria o direito de excluir o resultado da incidência integral do tributo ou parcela do ICMS a ser recolhido em cada etapa da cadeia de circulação.
Sustentava ainda a modulação dos efeitos da decisão, requerendo que produzisse efeitos gerais somente após a análise dos embargos, o que impediria que as empresas recuperassem os valores recolhidos a maior anteriormente a 13/05/2021.
O Tribunal, por maioria, decidiu que o ICMS a ser excluído da base do PIS e da COFINS é o destacado na nota fiscal, e não o líquido (recolhido) como pretendia a Receita Federal. Quanto ao passado, o Tribunal modulou os efeitos da decisão, adotando uma posição um pouco mais conservadora, mas ainda, assim favorável às empresas, determinando que poderão ser recuperados o PIS e a COFINS recolhidos a maior após 15/03/2017, data em que foi julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, hipótese em que poderão ser recuperados os valores anteriores a esta data, respeitado o prazo decadencial de 5 anos.
Tendo em vista a decisão do STF, vejamos abaixo as possíveis situações concretas, e as soluções que poderão ser aplicadas a cada caso:
1) Ações protocoladas até 15/03/2017: a empresa poderá restituir os valores do passado após o trânsito em julgado da ação, inclusive anteriores a 15/03/2017, respeitado o prazo de 5 anos anteriores à propositura da ação. Caso ainda não esteja fazendo a exclusão do ICMS destacado da base do PIS e COFINS, poderá começar a fazê-lo, e caso já esteja excluindo, seguir com este procedimento.
2) Ações protocoladas a partir de 16/03/2017: a empresa não poderá recuperar o valor do período anterior a 15/03/2017, devendo respeitar esta data como limite para recuperar o passado, após o trânsito em julgado da ação. Caso ainda não esteja fazendo a exclusão do ICMS destacado da base do PIS e COFINS, poderá começar a fazê-lo, e caso já esteja excluindo, seguir com este procedimento.
3) Ação judicial já proposta, mas sem pedido específico para exclusão do ICMS destacado, e com decisão genérica, sem indicar qual ICMS a excluir: a empresa poderá excluir o ICMS destacado, e não o recolhido, tendo em vista o posicionamento do STF. Após o trânsito em julgado da ação, caso ainda não tenha ocorrido, poderá excluir esta mesma parcela de ICMS nos pedidos de compensação. Caso ainda não esteja fazendo a exclusão do ICMS destacado da base do PIS e COFINS, poderá começar a fazê-lo, e caso já esteja excluindo, seguir com este procedimento.
4) Ação judicial sem pedido específico para exclusão do ICMS destacado, e com decisão para excluir somente o ICMS recolhido: se a ação ainda não transitou em julgado, a empresa deverá recorrer da decisão, para pedir a exclusão do ICMS destacado, a depender da fase do processo. Caso a ação já tenha transitado em julgado, avaliar a possibilidade de ingressar com ação rescisória, avaliando prós e contras com relação a eventual compensação já efetuada e prazo alcançado pela ação já proposta, para recuperação do passado.
5) Para aqueles que não ingressaram com ação: apesar de o RE 574.706 ter sido julgado sob o rito da repercussão geral, o que obriga a todas as instâncias do poder judiciário e até o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), seguir o mesmo entendimento, a decisão do STF vale somente entre as partes, sendo, portanto, a posição mais conservadora, que a empresa ingresse com sua própria ação judicial e (i) passe a excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS já a partir da concessão da liminar e (ii) aguarde o trânsito em julgado da ação para recuperar o passado, respeitado prazo de 5 anos a contar da propositura da ação.
6) Empresas que estão sendo demandadas pela Receita Federal e PGFN, em razão da exclusão e/ou compensação do ICMS destacado, e não o recolhido, da base do PIS e COFINS: a depender do caso concreto, não havendo outra questão a ser discutida, juntar ao processo cópia da ata de julgamento do STF, argumentando que a decisão foi proferida sob o rito da repercussão geral, devendo ser observada por todos os demais órgãos julgadores.
7) Empresas que foram demandadas e eventualmente já liquidaram o débito exigido pela Receita Federal e/ou PGFN, com fundamento no ICMS excluído: a depender do caso concreto, não havendo outra questão a ser discutida, efetuar pedido administrativo de restituição, ingressar com ação judicial de repetição de indébito ou ação rescisória.
Cabe observar, por fim, que as recomendações acima consideram a vigência da Solução de Consulta Interna 13/2018 e do parágrafo único do art. 27 da Instrução Normativa RFB nº 1.911/2019, que expressam o entendimento da Receita Federal sobre o tema. Caso os referidos dispositivos sejam revogados ou revistos, as orientações citadas neste artigo poderão não ser aplicáveis na sua totalidade.
Nota: O presente artigo possui caráter informativo e genérico, não constituindo opinião jurídica para qualquer operação ou negócio específico. Para qualquer informação adicional, entre em contato através do e-mail reginaldo@rastaxlaw.adv.br
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Crédito: Portal do STF
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